Una reforma fallida, pero...
El nuevo marco legal en México tuvo como uno de sus principales objetivos combatir los niveles de excesiva concentración en los sectores de la radiodifusión y las telecomunicaciones. Por un acuerdo de las principales fuerzas políticas del país fue posible en el año 2013 la realización de la Reforma Constitucional en materia de Radiodifusión, Telecomunicaciones y Competencia Económica, pero su ley secundaria aprobada en 2014 no correspondió cabalmente con los principios constitucionales para hacer realidad la intención de democratizar el sistema de medios e imponer límites a la concentración mediática.
Hasta ahora, las evidencias nos muestran que las disposiciones del marco normativo son insuficientes para limitar la indebida concentración de medios de manera horizontal y vertical y la propiedad cruzada que incluyen el control de mercados en la televisión abierta, radio, televisión de paga, prensa e internet. Hasta el momento las medidas impuestas por el órgano regulador no han logrado disminuir el control de los mercados de los principales operadores y en algunos segmentos la concentración incluso ha aumentado, como es el caso de la televisión de paga.
La Constitución creó como medida ex ante –o preventivamente– para la limitación de la concentración la figura de Agente Económico Preponderante (AEP), entendido como aquel agente o grupo económico con una participación del 50% o más en los mercados nacionales en telecomunicaciones y radiodifusión, por suscriptores o audiencias, con la posibilidad de desincorporar activos, acciones o cualquier otro insumo para limitar la concentración en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión.
Sin embargo, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) de 2014 sólo contempló la aplicación del Agente Económico Preponderante por un sector amplio (telecomunicaciones y radiodifusión) y no por mercados (radio, televisión, televisión de paga, telefonía e internet). De esta manera se evitó que Televisa pudiera ser declarado AEP en el mercado de televisión de paga, segmento en el que ha aumentado su participación y que es la plataforma en la que se da más plenamente la convergencia al ofrecer el servicio de triple play (televisión de paga, internet y telefonía). Esta empresa también tiene participación en mercados relacionados, como la televisión restringida, televisión abierta, radio, internet, revistas impresas, producciones audiovisuales (es el mayor productor de habla hispana en el mundo), cine y equipos de fútbol, entre otros.
Las medidas regulatorias impuestas por la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión de 2014 fueron más estrictas para las telecomunicaciones que para el sector de radiodifusión.
En telecomunicaciones se declaró como AEP a América Móvil (Grupo Carso) del magnate Carlos Slim con el 80% del mercado de telefonía fija a través de su empresa Telmex, y el 70% en telefonía móvil a través de Telcel. Cuenta, además, con la mayor infraestructura en telecomunicaciones a través de múltiples compañías, filiales y subsidiarias.
El caso de América Móvil
A cuatro años de implementación en telefonía fija, América Móvil cuenta con el 64% de mercado, el 57% en banda ancha fija y el 64% en telefonía móvil, según los datos más recientes del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).
Pese a la fuerte posición de América móvil en el sector de telecomunicaciones, no participa en otros segmentos fuera de este, a diferencia de Televisa que participa en los mercados de ambos sectores y en otros relacionados. Aunque Carlos Slim ha querido incursionar en la TV de paga en la práctica ha sido impedido para darla. Esto muestra que, si bien el magnate tiene un gran poder económico, Televisa tiene mayor poder político, ya que su lobby y presiones al poder político han sido los principales obstáculos para que Slim sea su competidor en la plataforma de mayor convergencia tecnológica. Esto podría cambiar si el empresario técnicamente cumple con la separación de sus servicios mayoristas a otras empresas que le ordenó el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), un requisito que le permitiría modificar su título de concesión y empezar a ofrecer televisión de paga.
En otros rubros donde América Móvil sí ha incursionado es en el mercado publicitario a través de la compra de una división de la Corporación Interamericana de Entretenimiento (CIE), equipos de fútbol, la adquisición de derechos para la transmisión de juegos olímpicos, la producción de canales como Claro Sports, Uno TV y su OTT Claro Video, entre otras actividades.
En 2017 el IFT decidió que América Móvil debía separar funcionalmente el suministro de sus servicios, para permitir que otros proveedores utilicen su infraestructura. Esto lo hará creando una nueva empresa que, en principio, ofrecerá servicios relacionados con el acceso a la red de telecomunicaciones (internet y telefonía móvil) y a la infraestructura pasiva. En marzo de 2018, la autoridad reguladora ordenó la separación efectiva del suministro del servicio, pero no estableció obligaciones para la nueva compañía sobre su cobertura.
En Radiodifusión se declaró como AEP a Televisa. De un total de 461 estaciones concesionadas de uso comercial, 224 las opera Grupo Televisa (48% del total) y transmite su programación en otras 34 estaciones afiliadas (7% del total). Antes de las reformas, tenía el control de 56% de las concesiones de uso comercial de la televisión abierta, distribuidas en tres cadenas nacionales (de los canales 2, 5 y 9), y 20 canales regionales o locales, como el 4 de la Ciudad de México.
El caso de Televisa
De acuerdo a la resolución del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) en el 2014 para declarar a Televisa como Agente Económico Preponderante, cita que de acuerdo con Ibope Nielsen, Grupo Televisa cuenta con el 67% de la participación de la audiencia de los concesionarios de televisión abierta, así como con el 65% del share total de la televisión abierta que incluye a la televisión pública, de acuerdo a la versión pública del IFT sobre la Declaratoria de Televisa como preponderante. No se cuenta con datos más actualizados porque el regulador no los ha emitido y existen grandes barreras para conocer los datos de audiencias en radiodifusión.
Después de ser declarado AEP, Televisa no puede beneficiarse de los derechos de retransmisión de señales (must carry y must offer) que consiste en permitir la retransmisión de su señal de manera gratuita y no discriminatoria a los concesionarios de la televisión restringida. Con lo que respecta a la TV digital, la empresa se ha beneficiado del acceso a la multiprogramación, multiplicando con ello sus señales en el país, algunas de ellas transmiten publicidad durante 24 horas, los llamados infomerciales.
Las medidas de regulación asimétrica que impuso la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) incluyen: la obligación de prestar servicio de emisión de señal; la imposibilidad de adquirir en exclusiva los derechos de transmisión de contenidos audiovisuales relevantes a menos que comparta un sub-licenciamiento con otros operadores; la obligación de publicar información sobre los términos y condiciones en los que comercializa la publicidad; y la separación contable de los servicios que brinda y la compartición de infraestructura pasiva.
El resultado fue que las medidas fueron a todas luces insuficientes, por ejemplo, en la compartición de infraestructura pasiva; en dos años no se celebró un solo contrato con sus competidores debido a las trabas de la empresa. Además, el regulador relajó las medidas al quitarle la prohibición expresa al GT de adquirir derechos exclusivos de contenidos audiovisuales relevantes bajo la figura del sub-licenciamiento, esto es que podrá comprarlos y luego venderlos a sus competidores, cuando de antemano la empresa tiene una gran capacidad para controlar los mercados de este tipo. Solamente se avanzó en imponer una mayor transparencia sobre los paquetes publicitarios.
El Artículo 9º transitorio de la LFTR dio carta abierta a Televisa para comprar más empresas de TV restringida de las que ya tenía, impidiendo que el IFT ejerciera sus facultades preventivas ex-ante en materia de autorización y análisis de concentraciones, creando un régimen de excepción para ciertos agentes, en ciertos sectores.
Al día siguiente de la entrada en vigor de la ley, Televisa anunció la compra del 100% del capital social de Grupo Cable TV, operadora de Cablecom. Después del marco legal el Grupo Televisa pasó del 50% el 61% de este mercado (Sky 38.4%, Cablemás 7.4%, Izzi 5.4%, Cablecom 4.6%, Cablevisión Red 2.7% y TVI 2.7%). De acuerdo a los últimos datos del IFT de 2017, el Grupo Televisa tiene en el mercado de TV paga el 56.8%, TV por cable cuenta con el 47.3% y vía satélite el 63.6%, muy pode debajo están sus competidores: Dish-MVS con el 21.2% en Tv vía satélite y Megacable con el 14.2% por cable.
El mismo Artículo transitorio mandata al IFT realizar una investigación para determinar el poder sustancial en los mercados de ambos sectores, a pesar de que la Unidad Investigadora del regulador encontró que Grupo Televisa domina 2 mil 124 mercados de TV de paga de los 2 mil 436 mercados analizados, controla contenidos relevantes y es uno de los pocos proveedores del servicio en el 87% de los municipios existentes en el país, el Pleno del IFT por mayoría de votos resolvió que no tenía poder sustancial de mercado hasta en dos ocasiones (en 2015 y 2016).
Por una resolución judicial que consideró que la determinación del IFT era ilegal, se le obligó a reponer el proceso resolviendo que Televisa sí tiene poder sustancial de mercado. Sin embargo, a más de un año, no dictó las medidas de regulación asimétrica para evitar que la empresa abusara de su posición dominante. Durante ese tiempo Televisa interpuso un amparo en contra de la medida y en febrero de 2018, la Suprema Corte de Justicia de la Nación revocó la resolución de poder sustancial le ordenó emitir una nueva. Hasta el momento de terminar este reporte no se conocían los argumentos bajo los cuales la Corte tomó esta decisión. De hecho, en el Plan Anual de Trabajo del IFT no menciona ninguna acción al respecto de entre los 51 proyectos estratégicos en total.
Una nueva autoridad reguladora
La reforma constitucional crea como órgano regulador al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) con autonomía constitucional y le dota de facultades para regular contenidos audiovisuales, la administración del espectro radioeléctrico, la competencia económica en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones; regular de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia; imponer límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica; la facultad para ordenar la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites.
Sin embargo, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) del 2014 limitó esas facultades. Algunas deficiencias de la ley incluyen:
- la determinación de tarifas para los servicios de radiodifusión, sin que el IFT pueda regular en función de análisis económico y regulatorio previos para la competencia. (Artículos 120, 131 y 272).
- Un régimen y mecanismos atípicos que no constituyen límites a la propiedad cruzada, sino modalidades permisivas.
- Lo anterior priva al IFT de la facultad para fijar los límites que la Constitución le faculta, impidiendo que se establezca de forma casuística el análisis del IFT para imponer las medidas idóneas (Artículos 285, 286 y 287)
- Se limitan las posibilidades del IFT para utilizar la multiprogramación en la televisión digital como medida de promoción de la pluralidad y/o competencia, restringiendo sus facultades para definir las obligaciones de los agentes preponderantes o con poder sustancial, así como las reglas de propiedad cruzada. (Artículo 158). Todo ello, además, de lo previsto en el artículo noveno transitorio, ya citado.
Pese a ello, las resoluciones judiciales han fortalecido la capacidad regulatoria del IFT disponiendo que tiene atribuciones “cuasi-legislativas” para regular el sector, sin embargo, en su actuación a este órgano le falta determinación para asumir este respaldo judicial en sus funciones para imponer medidas que incentiven una competencia mucho más efectiva.
Se ha criticado por parte de organismos internacionales (OCDE) el hecho de que el IFT no publique las condiciones impuestas a las partes involucradas en una fusión para obtener la aprobación de operaciones de concentración y adquisición. No está clara la razón por la cual el IFT en ocasiones no divulga información al público sobre los compromisos que celebran las partes que se fusionan para obtener la aprobación de operar, cuando tales fusiones representan concentración de medios.
Es notable la ausencia de información por parte del regulador del sector de la radiodifusión. Sus Informes Trimestrales Estadísticos reportan mucha información sobre la Relación entre Niveles de Concentración e Índices de Precios para los Servicios de Telecomunicaciones, pero no así en radiodifusión. Los datos oficiales sobre el uso de servicios de radiodifusión, la publicidad y la inversión en la producción, son limitados o inexistentes, no hay indicadores disponibles para supervisar la evolución de la audiencia completa del mercado de la radio y la TV abierta en México, como se puede constatar en los resultados de MOM México.
La OCDE también recomendó al IFT ampliar su conocimiento de la pluralidad de contenidos audiovisuales y explorar mejores formas de evaluarla para implementar regulaciones que incluyan la diversidad de la propiedad, los servicios convergentes como Televisión vía IP, o IPTV, entre otras, y el papel desempeñado por el servicio de radiodifusión pública. Igualmente consideró que elementos como pluralismo, la diversidad, la propiedad extranjera y la concentración del mercado en México, deberían de ser tomados en cuenta en investigaciones sobre propiedad cruzada, producción y acuerdos de programación entre compañías de televisión mexicanas y compañías extranjeras, así como entre concesionarios de radiodifusión y empresas de medios impresos y de video, clubes deportivos, estadios, etcétera.
Si bien, se abrió el espectro y se licitaron cientos de frecuencias en radio y televisión abiertas, lo cierto es que la mayor parte de ellas quedó en manos de operadores existentes y en menor medida en nuevos jugadores comerciales. Las licitaciones se han llevado a cabo en los dos últimos años, por lo que aún es prematuro saber si se ha abierto una competencia real en este segmento. También se han abierto frecuencias para el sector social en menor medida.
Algunos avances
Es innegable que hay avances en comparación con el estado que guardaba el sector antes del nuevo andamiaje jurídico. Ello es más constatable en el área de las telecomunicaciones con una baja en las tarifas de telefonía, con mejores mecanismos de transparencia y rendición de cuentas, el acceso de a nuevos actores, especialmente del sector social, mejores condiciones de exigibilidad, pero que son insuficientes para cambiar estructuralmente un sistema infocomunicacional con una concentración histórica de propiedad de medios y con actores económicos muy poderosos y gobiernos federales que sucumben a la tentación de injerencia para controlar nuevamente las reglas del juego para favorecer sus alianzas políticas y económicas, como sucedió con el gobierno de Enrique Peña Nieto.
Finalmente, después de décadas se logró cambiar el andamiaje jurídico, aún con sus falencias y omisiones, pero que puede ser un comienzo para ampliar la capacidad deliberativa para el fortalecimiento de la ciudadanía y la calidad democrática, aunque el camino por recorrer es aún largo, se requiere de una mayor vigilancia de instancias independientes y ciudadanas para demandar un mejor desempeño e independencia del regulador, como igualmente se requiere reforzar la legislación para imponer límites claros y transparentes en la propiedad horizontal, vertical y cruzada de medios.
